当前位置:首页 > 九格普法 > 基点学说

关于建构中国自主民法学知识体系(点击浏览)

发布于:2023-12-28               浏览量:

分享至:

说说对建构中国自主民法学知识体系的看法和想法。

赞同谢鸿飞教授在《中国民法学的自主性:基础、现状和前瞻》结语里所说“在这一过程中,若能出现基础理论的实质更新或重大突破,而不是转瞬即逝的创新,则中国民法学幸甚”。这代表了一种愿望。但个人不认可“在民法典时代,民法学自主性的发展方向是建构中国的民法教义学”的观点。建构中国的民法教义学,在民法典时代,就是立足《民法典》颁布实施后,根据《民法典》所确定的基本原则和规范体系来建构民法教义学。现代教义学是以既有理论和规则为前提,以承认现有理论、规则的权威性和既定性为前提,不是以突破现有理论框架为目的。按谢教授所说的从三个方面入手建构中国的民法教义学,多是对已有理论框架、规则体系更本土化语言的解释或补充,是一种坚持既有规则普适性和正当性为前提的自主性理论探索,可以建立一种开放、因时因事变化的机制,难以对民法基础理论有实质更新或重大突破。

许中缘教授在《中国民法学自主性知识体系建构的方法论》中引用许多中国的法学学者“是将德国法典、德国案例和德国学说,作为获得和演练‘教义’的主要甚至全部内容。从信仰启示的解释传统来看,许多中国教义学者的信仰文本是德国的法典、案例和学说。”无疑是准确的。但接着,许教授说“中国民法自主性知识体系的构建并不能依赖知识本身的自觉,而只有通过方法论的转变才能实现自主性知识体系的建构。”对许教授肯定“民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由之路”,又提出“功能主义释意模式是建构中国民法自主性知识体系的关键问题”的“方法”不能认同。

法教义根源于前期的法注释、法评注,是欧洲中世纪启蒙时期对已逝文明进行发掘、解释、学习的一种方法。到了十八、十九世纪德国,法教义有了新的内涵,教义学的发展带动了德国民法学的巨大进步。但德国民法进入《德国民法典》时代后,民法教义学已发生了实质性的改变,至少不再以罗马法作为教义对象和教义素材,更没有了之前的教义目标。现代民法教义学是在民法规则体系化、概念化、法典化和理论化等元素下展开的法教义,消除不了法教义自身特有的基本属性即形式逻辑的归纳演绎。形式主义是法教义特有的基因,用功能主义释意模式修正形式主义的法教义,也不会再现十九世纪德国民法那种水到渠成式的跨越性进步。现代民法需要一次新的进步,但历史已成为既往,构建新的知识体系,一种方法不会被再次重复使用。通过教义建立的理论体系,不可能再由教义进行重建,修正教义的结果也只能是对已有的理论体系进行修正。现代教义的本质是延续当初建立理论规则的方法再来解释、运用已建立的理论规则。如果要坚持用法教义来重建民法理论,首先要去培植教义的条件,确定新的教义目标和开展教义的方法,如同十八世纪德国潘德克顿学派在实现罗马法现代化目标时对罗马法,主要是对《学说汇纂》混乱素材所进行的抽象化、体系化、科学化加工,再创一个教义历史。这种想法是难以做到的。除去本土化因素,当今民法基础理论、规则体系存在的问题,原因不完全出在教义本身,如教义的形式逻辑和体系化等方法,也有可能是已有基础理论和规则体系在初期塑造过程中受到其它因素干扰偏离了方向,或是受当初时代所限而没能摆脱历史束缚,因而造成了多种错误堆积,积重难返。与其改变教义,不如将教义沉淀下来,去发现民法规范的本原以及各种规范之间应有的关系,用新的思维重新审视、改造民法的规范结构和规则体系,重建民法基础。

不完全理解许教授所说“知识本身的自觉”的准确涵义,单从字面看,建立中国自主民法学知识体系的希望可能恰恰在于知识本身的自觉。

中国民法学几十年来,能称为突破传统理论而自成体系的,唯有孟勤国教授的物权二元结构论。尽管物权二元结构论在冲出受传统物权理论禁锢的城堡后不久便消失在了荒郊野外,没有在基础理论上做到实质更新,但对物权法的个别原则产生了积极的改变。在物权法将对物的利用与对物的归属同时纳入法律调整的转变中,我们能够看到有孟教授的努力。现在提建构中国自主民法学知识体系,缺少的是孟教授那种批判精神和反传统的思维意识。

苏永钦教授的大民法典,用的是一种宽泛的视角,总揽了债法和物法,是另一种努力。虽然新颍,更多的是一种学术设想。债物合流,方向选择就已出现了错误。不是债物合流,而是债物应当彻底分流。正因为没有彻底分清债与物,才有了债物合流的动议。现在的民法规则是物中有债,债中有物,债物混动。物权法定原则松动,只是一种对表面呈现的模糊状态的判断,没有触及其根源。法定不是物权的固有的特性,并非与生俱来,物权既有法定的物权,还有意定的物权。把物权法定作为一项原则是私法理论发展历程中出现的一个误判。把民法体系重构为意定和法定,只能增加更多的混乱,对法学发展不会有积极性的贡献。谢鸿飞教授在他文章的结语中还引用了一句话:“高度注视人类一般的实际发展进程,并经常促进这种发展进程,完成学者真正的使命。”理论的突破,要有益于社会的实际发展,我们所有的努力都应当朝着这个方向。

我们的民法学者,少有明确反对物权法定。法学教材也都是把物权的种类分为所有权、用益权、担保物权,关于债的原因必提合同之债、不当得利之债、无因管理之债和侵权之债。传统理论对我们的思维禁锢太深,对外来已有东西不敢怀疑,一味认同,理论研究多表现为对已有知识的传授和整理。即便现今有影响的专著,都没有突破传统思维框架,多是对已有的东西在做一种更高层次、更详细的归纳、分析、分类。现今所谓的体系化,只是旧式理论思维的具体化、类别化。

推崇请求权基础思维,无异是追随旧有的法学理论。如果把民法学分成民法理论学、民法规范学、民法应用学,三者的关联不言自明,请求权基础只是一种民法应用方法,培养找法用法的方法。方法可以暂且留下,但根据旧有理论所确定的法典体系需要重新认识,法典规则也需要重新安排。如果不在理论上突破,不动前提,新规则不建立,寻找请求权基础的方法会让法学思维陷得更深,在误区里会越走越远。

皮下有肉,肉中有骨,骨里有髓,识皮识肉易,见骨难,知髓更难。几十年的民法学发展,能触及基础理论重建的思想寥寥无几。建构中国自主的民法学知识体系,可以造势在前,要拿出实质性的成果却是任重道远。

今年五月,首届中国民法青年论坛启动主题发布,也提到了建构具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系。但却把论坛的主题定为物权变动模式,且认为物权变动模式可谓是民法典的基础性架构,学界如不能就中国民法典规定的物权变动模式达成共识,不仅会极大地妨碍民法理论科学性与体系性的提升,还会影响司法裁判的统一性和权威性。主题发布把物权变动模式议题说得如此重要,如果物权变动模式涉及民法的基础性架构,物权行为理论又将居于何种层面?

王轶教授的《什么样的文章是法学期刋应当发表的好文章》把法学文章分作四个层次,第一层次的文章是能够为法学学术体系的创新和发展,在思想资源和分析框架上作出贡献的文章,第二层次的文章是能够运用别人所提供的思想资源和分析框架,在推动法学学术体系创新发展过程中,在若干问题上贡献洞见,第三层次的文章,是运用前两种层次文章所提供的思想资源、分析框架、洞见,在特定的学术领域推动法学理论的拓展,第四层次文章,就是运用前述成果,去进行相应的梳理、归纳和总结。参照这样分级,如果当初物权、债权概念的发现和区分认为是一种洞见,私法体系、法律关系界定为思想资源和分析框架,物权行为理论归为理论拓展,现在关于具体物权变动模式的讨论也仅仅是对不同的物权变动规则的梳理、比较、评议、总结,物权变动模式谈不上涉及民法的基础性架构。如果把正负零当成建筑的基础,那么把正负零以下的部分又称为什么?如果论坛再对论文限定应结合中国民事立法,从解释论角度撰写,这样要求下来,论坛要想对基础理论有所创新,要想从根源上解决物权变动模式,预计难以达成。

不接受物权行为理论,但无法否定法律行为,更难对旧有的物债二分提出怀疑,且不敢对私法体系进行重新审视。即便统一了中国式的物权变动模式认识,也难说清是本土化的结果,还是基于新理论成就之下的具体规则设计。德式的物权行为理论是德式理论极端的、近似病态的表达,但德式的物权行为理论也正是成文法力图构建现代民法新规则的一种有益尝试。如果没有意识到物权行为理论在民法学发展史上和民法典演化过程的积极一面,那么在批评物权行为理论的时候就有可能看不到或看不远我们自己的努力方向。

大家拜的是同一个师傅,师傅还没有修成正果,学生之间的讨论就很难会有一个让彼此接受的结果。如果我们一方面喊着要建构自主的民法学知识体系,另一方面还在遵从权利体系、旧式的物债二分、请求权等概念所依从的思维,所采用方法的根基仍然是德式的根基,再来批评那些走得更远的德法观点,也只是五十步笑百步。

十多年前,现场听过一位知名学者的讲座,在讲座结束后,与该学者有过短暂的交流。当说及“中国民法可以超过德国民法”后,学者的脸上出现了凝固,再没有说话。往后的解释也只能草草收场。去年底买回了该学者的新版《物权法》,看了看,内容与二十年前的同类专著没有实质性的差别。用自己学到的知识再传授给学生,是我们大多数学者的基本能力。

建构中国自主民法学知识体系,除了要有“经由德国法,超越德国法”的目标和自信,还要有一定的“经由德国法,放弃德国法”意识和胆识,要有一种重建理论和修正规则的气势和能力。只有想不到,没有做不到,之所以想不到,只因囿于已有的做到。民法是一个不断发展演化的本体,不要寄希望于本土化,本土化是每个国家都要自行解决的问题,也不要完全寄希望于方法论,理论哲学化不如理论生活化,更不能对已做到的成绩固步自封,顾此可能失彼,而是要发现成文法发展演变的固有特性和发展过程中存在的深层次问题,站到统领大陆法系的高度,超越传统,完成成文法再次跨越。


原创声明:本栏目文章均由陈建军律师原创,转载引用须注明出处及作者。